חיפוש לא חוקי : מטרת החקירה במשטרה – היא השגת ראיות פליליות!
ראיות הדרושות למשטרה לצורך הוכחת חשדות מה שיוביל בהמשך לגיבוש האישום הפלילי!
בפועל לא יכולה להתקיים חקירה במשטרה בלי צפי או רצון להעמיד לדין!
לכן, לדוגמה, חקירה של אירוע שהתיישן, לא יכולה להתקיים.
שיח של זכויות ולא של ראיות
בשנים האחרונות אנו דנים רבות בחוקיות הראיות – וממצב של ראיות שהושגו תוך דריסת הנאשמים אנו שואלים לא אחת מהן הזכויות שיש לנאשמים ולחשודים.
לא כולם מרוצים מהמגמה – אולם זאת עדיין ההלכה וראוי תמיד לבחון כל הליך וכל אירוע.
מתוך פסק דין נחמני – ע"פ 4039/19: שנת 2021. (דגשים לא במקור).
"….. הערעור דנן הוא אך דוגמה אחת מני רבות לתהליך שעובר המשפט הפלילי בשני העשורים האחרונים – משיח של ראיות לשיח של זכויות. בימים עברו, המשפט הפלילי התמקד בעבודה המייגעת והאפורה של בחינת כל ראיה לגופה, קבילותה, משקלה והצטברותה למכלול של ראיות, והכל על מנת לממש את תכלית כל התכליות של המשפט – חקר האמת. אך בעשורים האחרונים דומה כי המקום של ה"יש הראייתי" הולך ונזנח לטובת טענות לפגמים כאלה ואחרים בחקירה ובהליכי התביעה, טענות לאי חוקיות של מעשה זה או אחר במהלך החיפוש-תפיסה-חקירה, טענות להגנה מן הצדק ועוד. טענות כאלה, מסיטות את ההליך הפלילי מדרך המלך ומהתכלית של חקר האמת, גורמות להליך הפלילי להסתרבל ולהתארך עוד יותר, ולמעשה מביאות להיפוך תפקידים: "הנאשם קם מכיסאו והופך לקטיגור, והמאשימה אמורה מכאן ואילך להתגונן ולהוכיח כי פעלה כחוק" (עניין בן עוז, בפסקה 11). מבלי לכפור בתרומת שיח הזכויות להליך הפלילי ולזכויות הנאשם, לטעמי, הגיעה העת כי ההליך הפלילי שהלך והסתרבל ישיל מעליו משקולות שנוספו לו בשנים האחרונות, ויחזור ויעמיד במרכז הבמה את החתירה לבירור האמת העובדתית".
השגת הראיות על ידי החקירה במשטרה
המשטרה פועלת במבחר דרכים על מנת להשיג את הראיות הדרושות לה להפיכת החשדות לחשדות מגובשים שיובילו לאישומים הפליליים!
על מנת להיות לא להיות תלויים באמירות של עדים, שפעמים רבות מתבררות כשקרים, כמו גם הצורך להוכיח את האישום באופן חד משמעי – אחת הדרכים המרכזיות היא מציאת ראיות פורנזיות.
ראיות שבמקרה של שתיקה או הכחשה יחייבו תגובה!
ראיות שיובילו להרשעה בטוחה! לאור זאת חשוב למשטרה לחפש ראיות ! חשוב לקשור את הראיות לאדם!
מתי החיפוש הוא חוקי?
חיפוש הוא חוקי שהוא מתקיים לפי החוק. (בנאלי).
החיפוש יכול להיות עם צו וללא צו – אולם אם יש צו הוא צריך להיות לפיו כולל בהגבלות הרשומות שם.
באם אין צו – יש כללים להתנהלות נכונה בעת החיפוש.
בחיפוש בצו שהשוטרים פועלים לפי האמור בצו – לדוגמה בדרכי החיפוש וכו. שופ-טים שונים במקרים שונים קובעים כללים לצורך ביצוע החיפוש.
צו חיפוש חייב לתאר את פרטי החצרים שלגביהם הוא ניתן. (הצו אינו על האדם אלא על החצרים!).
אין להשתמש בתיאור כוללני או סתמי.
דוגמה מעדות לא חוקית
ע"פ 2868/13: "…סיכום ההלכה, בעידן שלאחר מתן פסה"ד בעניין יששכרוב, הוא, אפוא, כי "התכלית של הגנה על זכויות הנחקר – ובכלל זה גם ההגנה על הזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי וחופש הבחירה – מהווה, אם כן, טעם מרכזי ועצמאי לפסילת קבילותן של הודאות לפי סעיף 12 לפקודת הראיות" (עניין תורק בפסקה 40: ע"פ 10477/09 מובארק נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (10.4.2013) (להלן: עניין מובארק), בפסקה 38 לחוות דעתה של המשנַה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור))".
דוגמה לכשל בחיפוש
תיק בו הייתי מעורב השוטרים הגיעו לחשוד עליו היה צו מעצר וצו חיפוש, בצו היה רשום במפורש שאסור לחפש במכשירים אלקטרוניים וכי יש צורך בשני עדים.
היינו פעולת השוטר העוצר שהסביר לחשוד שאם לא ייתן את הקוד של המכשיר הנייד זה ייהרס בעת הפריצה – אינה חוקית, לבטח שאת החלק של המעצר הוא לא ביצע, אלא רק עיכב.
אירוע מסוג זה מאפשר טיעון של "זוטא" היינו שהראיות שהושגו באופן הבא – אינן חלק מהתיק.
חשוב לציין – יש את הצורך לבסס טיעונים מסוג זה מיד עם תחילתו של התיק הפלילי! היינו כבר בשלבי המעצר. (פעמים רבות).
חיפוש לא חוקי
חשוב לדעת – מול הצורך של המשטרה יש צרכים נוספים במשטר דמוקרטי!
היינו יש זכויות אדם המתנגשות בצורך הזה – זכויות שפעמים רבות יובילו לסירוב של בית המשפט להביט בראיות שנמצאו – בשל האופן בו נמצאו.
בעבר מדובר היה בחיפושים פולשניים (לגוף האדם), עתה מדובר גם בחיפושים שבוצעו בלי ליידע היטב בדבר הזכות לסרב לחיפוש או כלאו שיש בהם פגם בבסיס החיפוש.
גם חיפוש עם צו חוקי יכול להיות לא חוקי לאור הדרך בה הוא מבוצע, היינו שאופן הביצוע פגום.
אחד התפקידים המרכזיים של עורך דין פלילי היא לחפש את הכשלים שהתקיימו בעת איסוף הריאות – כך יוצא שגם אחרי ההגעה לראיות – יכול ויהיה זיכוי מלא – גם במקום בו ברור לחלוטין שיש אשמה פלילית (טכנית).
חיפוש לא חוקי
חיפוש הוא אירוע קשה הפוגע בזכויות הפרט. לאור זאת הושמו סייגים על היכולת של המשטרה לחפש את הראיות שהיא מחפשת. הסייג המרכזי הוא בצורך של המשטרה לעבור לפני שופט לצורך הוצאת צו חיפוש (לחיפוש מתוכנן).
בנסיבות אלו המשטרה חייבת לדאוג לצו חיפוש – בחיפוש מתוכנן !כאן יש חובה לבצע את החיפוש כמאור בצו – ולפי התנאים בו. חריגה מהתנאים יכול ותוביל לפסילה של הממצאים בחיפוש ! עורך הדין הפלילי חייב ליצור בזמן אמת תיעוד לכשלים הנ"ל בחיפוש !
בחיפוש שאינו מתוכנן יש צורך לעבור לפי כללים מסוימים – שרק אחריהם החיפוש יחשב לחוקי וממצאיו ראיות משפטיות תקפות ! עורך הדין הפלילי צריך לתעד את האירועים של על מנת לחסל את הראיות שיש ואלו שיכול וינבעו גם בהמשך מאותה התנהלות !
פסק דין מנחה – בן חיים
בש"פ 1495/20 קגן : "רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.2012) (להלן: עניין בן חיים): דגשים לא במקור.
"מבחן החשד הסביר הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי שבו נדרש בית המשפט להעריך את סבירות שיקול דעתו של השוטר שערך את החיפוש לשם הכרעה בשאלת חוקיות החיפוש. יחד עם זאת, התנאים שבהם יתקיים חשד סביר המצדיק עריכת חיפוש ללא צו שיפוטי אינם ניתנים מטבע הדברים להגדרה ממצה וחד-משמעית. יישומו של מבחן זה מבוסס על נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ואף על ניסיונו ושיקול דעתו המקצועיים של השוטר שערך את החיפוש (ראו והשוו בג"ץ 465/75 דגני נ' שר המשטרה, פ"ד ל(1) 337, 353-349 (1975))." (שם, פסקה 16 לפסק דינה של הנשיאה ד' בייניש).
חיפוש לא חוקי בטלפון נייד
בסיס:
חיפוש במחשב הוא כמו כל חיפוש – וטלפון נייד הוא מחשב :
מתוך בש"פ 7917/19 :
סעיף 23א לפקודה מחיל הוראות אלה אף על חיפוש במחשב, וקובע הוראות ספציפיות לגביו. הסעיף, אשר כותרתו "חדירה לחומר מחשב", מורה כדלקמן:
"23א. (א) חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לענין זה, "חדירה לחומר מחשב" – כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים, תשנ"ה-1995.
(ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש" (ההדגשות הוספו – י' א').
התנאים לחיפוש בנייד
"….נמצאנו למדים כי על דרך הכלל אין לבצע חיפוש במחשב אלא במקרים שבהם ניתן צו חיפוש מתאים; וכי ישנם שני תנאים מצטברים למתן צו חיפוש במחשב, ובטלפון חכם בפרט:
האחד, כי החיפוש "נחוץ" כדי להבטיח את הצגת ממצאיו במשפט או בהליך אחר;
והשני, אשר ייחודי לבקשת צו חיפוש במחשב, הוא כי מטרות החיפוש ותנאיו לא יפגעו בפרטיותו של אדם "מעבר לנדרש".
כעולה מדברי ההסבר להצעת החוק בגדרה נקבע תנאי זה, מטרתו להדגיש כי:
"בצווי חיפוש הנוגעים למחשב וחומר מחשב, על בית המשפט לשקול באופן מיוחד את הפגיעה בפרטיותו של התופס במחשב וצדדים נוספים" (דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (מס׳ 11) (חיפוש ותפיסת חומר מחשב), התשס"ה-2005, ה"ח 149).
גם לצורך החיפוש בטלפון נייד של חשוד יש צורך או בהסכמה מדעת של החשוד, אחרי שהבין שאין לו כל חובה לאפשר את החיפוש, או צו שיפוטי.
חיפוש לא חוקי שהצו פקע
כאשר לא ממשים את הצו חיפוש בזמן סביר (30 יום) הצו חיפוש שהוצא פוקע. היינו אין צו.
באם על צו החיפוש יש רישום כמה פעמים אפשרי להשתמש בו – אין אפשרות לשימוש נוסף! חובה לדעת יש מקרים שם רשום שהאישור הוא לשימוש אחד.
בבש"פ 7917/19 ניקבע
יש לבחון על בסיס מה הוצאו צווי החיפוש? באם הצווים המאוחרים לחיפוש הראשוני, הוצאו על בסיס של חומרים שקודם לכן הגיע אליהם מהמשטרה והמדינה בחיפוש שלא כדין – החיפוש הופך ללא חוקי.
לכן תוצריו יבוטלו.
פסק דין זה ממחיש את הצורך בייצוג משפטי לליווי כל פעולת חקירה.
חיפוש בהתקלות
מדובר בחיפוש ללא צו – שם השוטרים חשדו באירוע "מתגלגל" חדרו למתחם ומצאו נשק שהושלך.
רע"פ 2919/22 עלי: "12. המבקש הורשע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי לאחר שנקבע כי האקדח שהשליך אל מעבר לחומה הסמוכה לביתו – קביל לשמש כראיה. מבחן אחר מבחן, בית המשפט המחוזי ניתח את עובדות המקרה בהתאם לאמות המידה שהותוו בהלכת יששכרוב, וקבע כי עוצמת הפגיעה בפרטיות המבקש בשל כניסת השוטרים למתחם ביתו שלא כדין – היא מצומצמת; כי השוטרים פעלו בתום לב וממניעים ראויים במטרה להגן, בין היתר, על המבקש ובני משפחתו; וכי האקדח הוא ראיה חפצית, אשר מהימנותה לא נפגעה בעקבות ההפרה. עוד נקבע, כי הראיה "קרדינלית" לביסוס אשמת המבקש בעבירות שיוחסו לו, תוך ציון חומרת עבירת החזקת הנשק המסכנת את שלום הציבור סיכון ממשי".
חיפוש בהסכמה
אחת הדרכים של שוטרים לפעול היא בהמצעות השגת "הסכמה" לחיפוש.
אותה הסכמה היא אירוע מטעה – לא אחת אין שום סיבה לחיפוש, שכם אין ציפייה שמאותה החקירה יש משהו בנייד, אולם תמיד לחוקרים "כף" לחפש בנייד ולגלות אוצרות.
הסכמה חייבת להיות הסכמה מדעת.
כעיקרון – אני מסרב לספק את ההסכמה הנ"ל – רוצה המשטרה לחפש? שתביא צו חיפוש.
נכון, ידוע לחלוטין שאין כמעט אירועים שם המשטרה לא קיבלה צווי חיפוש, אולם אין בכך כדאי לשנות את התמונה.
חקירה בעקבות חיפוש
במדינה ומדובר בחיפוש שאינו חוקי – נושא שיתברר במשפט. עצם מתן התשובות על שאלות בעקבותיו "מלבין" את הראיה.
חובה לחשוב על כך לפני מתן תשובות! זהו מקרה שבו מומלץ להשתמש, לא אחת, בזכות לשתוק ולא לענות – תוך מתן הסבר מלא.
למה חיפוש? היתרון בראיה חפצית
לדוגמה תפיסה של ראיה חפצית.
מציאה של "אקדח" או אפילו חבילת "סמים" אסורים.
מרגע זה – החקירה יכולה להסתיים במובנים מסוימים.
אין משמעות להכחשה של החזקת הסם – שעה שהסם נימצא בתוך התחתונים של החשוד.
גם באם לא מדובר בהחזקה בתחתונים – מרגע זה – מתהפך הנטל – העבירה הוכחה – ועתה החשוד נידרש לספק הסברים.
חשוב להבין – בהמשך באם הראיה תיפסל פעמים רבות נעמוד בפני ראיה שהיא החקירה עצמה – ולכן בדוגמאות רבות למרות ההודיה – מרגע שנפסלה הראיה נפסלה גם החקירה שבאה בעקבות.
ראיות שנמצאות בעת החקירה
באם תמצא ראיה חד משמעית אז יהיה בידי החוקר כלי רב עצמה בעת החקירה הפלילית. כזה שיוביל להרשעה ! בנסיבות אלו שוטרים מסוימים "הגמישו" כללים בחוק – עתה אנו בתגובת היתר של המערכת על מציאות של חיפוש לא חוקי – ברבים!
הצורך של המשטרה בראיה ברור – מה על החופש של האזרח?
החובה על המשטרה – צד החוק :
ע"פ 3090/11 ענתבאווי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו](18.10.2012) (להלן: עניין ענתבאווי) קבע השופט י' דנציגר, כדלקמן:
"אכן, אין מניעה כי בית המשפט יכריע משפט פלילי על יסוד העדפת עדות אחת על פני אחרת וזהו מנהג של יום ביומו. ואולם, בית המשפט אינו בוחן כליות ולב והשתתת הרשעה על יסוד ממצאי מהימנות, מעוררת את החשש שמא יורשעו בדין חפים מפשע. משכך, לטעמי מוטלת החובה על רשויות החקירה להעמיד את כל המשאבים הדרושים על מנת לאתר ראיות פיסיות ואחרות שהן ראיות אובייקטיביות שיהיה בהן כדי לספק עוגן חיצוני לעדות.
תפיסה של רכוש במהלך חיפוש
יש סמכות לעצור רכוש – בלי צו מיוחד – אבל התנאי הוא שיש סוג של דחיפות או אקראיות באותה התפיסה.
נתעלם לרגע משאלת החוקיות של החיפוש צעמו ונדון בשאלת החוקיות של התפיסה של רכוש. (פסקי הידן הבסיסי בעיניינו של מר שאול אלוביץ). רע"פ 4526/18.
סעיף 32 לפסד"פ, המפרט חמש חלופות:
א. כאשר יש יסוד סביר להניח שבאותו חפץ נעברה עבירה;
ב. שבאותו חפץ עומדים לעבור עבירה;
ג. שהחפץ עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה;
ד. שהחפץ ניתן כשכר בעד ביצוע עבירה;
ה. שהחפץ שימש אמצעי לביצוע העבירה.
הפסיקה עמדה על כך כי "כל אחת מן החלופות האמורות עשויה לשמש מקור נפרד לתפיסת חפץ, וכל אחת משקפת תכלית המיוחדת לה, אשר לשם השגתה נעשה שימוש בסמכות" (בש"פ 342/06 לרגו עבודות עפר בע"מ נ' מדינת ישראל, עמ' 6 (12.3.2006) (להלן: עניין לרגו)).
יש עילת תפיסה שישית – חוק איסור הלבנת הון מאפשר חילוט רכוש בשווי. לכן, אם בהתאמה ושינויים מחויבים עסקינן, בין החוק לבין הפסד"פ, אזי שיש לאפשר תפיסה בשווי אף בהגיענו למסלול הפסד"פ" (בש"פ 1359/17 מדינת ישראל נ' ברוך (15.3.2017) (להלן: עניין ברוך)).
חזרה על החובות בחיפוש
לצורך ביצוע חיפוש כדין, בצו שיפוטי ! הצו מפרט את הכללים לחיפוש !
ראוי לציין הסכמה של האדם לחיפוש יכולה ליתר את הצורך בצו, לכן לעתים ינסו החוקרים במשטרה להסביר לאדם שבכוחם להביא צו חיפוש – אבל אז הטיפול בו יהיה חריף הרבה יותר – מיותר לציין שמדובר באיום אסור.
פסקי דין חיפוש לא חוקי
ע"פ 5121/98 יששכרוב : הבסיס לכול.
ג. הנזק הצפוי לחברה מול התועלת.
היינו פסילה יחסית.
חשוב לדעת – חומרת העבירה לעצמה אינה יכולה להוות שיקול לאישור הראיה. לעיין ע"פ 645/05 זלינגר. ו 4988/08 איתן.
פסק דין פרחי – ע"פ 4988/08 פרחי – לעיון חשוב.
הלכה מובילה – בן חיים -רע"פ 1014/12 (בית משפט עליון).
עצם הסירוב אינו מייצר "חשד סביר".
מחוזי נצרת – 68/83 – ויתור על שני עדים חייב להיות מפורש.
מידע מודיעיני :
60 גרם חשיש – 50516-05-13 חיפוש ללא עדים.
הראיה נפסלה.
13802-07-13 הש' נאור – שלום תל אביב.
6763-10-14 מדרי. הש' פינק רחובות.
צו חיפוש כדין
מיותר לציין שגם שלשוטרים יש צו כדין – הם חייבים לעמוד בכללים שקבועים באותו הצו ! כך יוצא שבאם יש חריגה מהתנאים – החיפוש יכול ויחשב ללא חוקי כלל ועיקר!
לדוגמה :
בצו החיפוש נקבע שיבוצע אל מול שני עדים – קיום החיפוש ללא עדים – פוסל את הדברים שנמצאו בסיועו של אותו הצו (פעמים רבות).
נושא זכויות האזרח מול החקירה הפלילית
פשוט החיפוש היה בכול האזרחים שעברו בנקודה מסוימת. אולם התלונות החוזרות של עורכי הדין הפליליים שהסבירו שוב ושוב שהמשטרה פועלת שלא כדין עשו את שלהן.
חיפוש לא חוקי
בעבר: עצם מציאות הסמים מוכיחה שהחיפוש היה כדין :
השאלה כיום על ממצאי החיפוש על ידי השוטרים
חיפוש לא חוקי: "הסכמה לחיפוש" על ידי שוטרים
חיפוש לא חוקי : "הסכמת אמת"
חובה על השוטר שידאג שהאזרח יבין שהסירוב לא יפעל לחובתו בשום צורה שהיא.
חיפוש לא חוקי: שקרים של שוטרים
צד החוק ודוגמאות פסיקה – חיפוש לא חוקי :
לדוגמה – באם השוטרים.
החזקה של חפץ לא חוקי
בש"פ 7129/21 מלול:
14. נקודת המוצא לדיוננו היא הוראת סעיף 31 לפקודת סדר הדין הפלילי, המורה כי "הובא לפני שופט, מכוח צו חיפוש, חפץ שאסור להשתמש בו או להחזיקו, ולא הוכיח המחזיק הצדק חוקי, רשאי השופט להורות על החרמתו, השחתתו או השמדתו, אף אם לא יובא אדם לדין בקשר אליו". עניינו של סעיף זה בסמכותו של בית המשפט להורות על החרמתו, השחתתו או השמדתו של רכוש, ככל שהוא אסור לשימוש או להחזקה, וזאת גם כאשר הוחלט לא להגיש כתב אישום נגד החשוד (בש"פ 5234/14 הלוי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (21.12.2014) (להלן: עניין הלוי)). בעניין זה יוער, כי הפסיקה אימצה פרשנות מרחיבה לעניין קיומו של "חפץ שאסור להשתמש בו או להחזיקו", וקבעה כי "במישור המשפטי, [] 'חפץ שאסור להשתמש בו או להחזיקו' הוא חפץ שלמחזיק בו אסור להשתמש בו או להחזיקו, שכן הוא רכוש גנוב – למשל, ולא רק חפץ שכל אדם אינו רשאי להחזיק בו כמו סמים מסוכנים" (בש"פ 4118/14 גנה נ' מדינת ישראל, פסקה ד (13.11.2014) (להלן: עניין גנה)).
האזנת סתר לא חוקית
כיום ברור שמשטרת ישראל שנים פעלה באופן לא חוקי והאזינה למכשירים ניידים של אזרחים בלי אישור, לא רק במהלך השיחה אלה גם הצליחה להפוך את המכשירים הניידים שלהם לרמקול.
יש הנחה שפעולות מודיעין רבות נסמכו על כך.
עומק הבעיה התבררה אחרי דו"ח לא ראוי שהפרקליטות הגישה – בממצאים של פרשות נתניהו, שם הוכח שהמדינה לא דוברת אמת. ככלל מומלץ שיש חשש לראיה לא חוקית לעצור את החקירה ולבקש את עורך הדין הפלילי על מנת לקבוע דרכי טיפול להמשך.
היינו להקשיב, להבין, ואז לפני התשובה לבקש את עורך הדין הפלילי לצורך קביעת דרכי טיפול.